A Lei Complementar 190/2022, que regulamenta a cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS entre os Estados de origem e destino nas vendas de mercadoria e serviços ao consumidor final, foi sancionada pela Presidência da República no último dia 5 de janeiro.
1. Como vai funcionar o Difal de ICMS?
No caso de uma empresa com sede no Rio de Janeiro comercializar um produto para um consumidor final de São Paulo, terá de recolher o ICMS interestadual, com alíquotas que variam de 7% a 12%, para o fisco fluminense e o diferencial de ICMS para o fisco paulista. O cálculo leva em conta o imposto cobrado pelo Estado de destino da mercadoria.
Por outro lado, se a empresa do Rio de Janeiro vender para outra empresa em São Paulo, esta empresa deverá recolher o ICMS interestadual para o fisco fluminense e a empresa em São Paulo pagará o Difal de ICMS para o fisco paulista.
2. Quando a Lei Complementar produzirá efeitos?
Há grande divergência sobre esse ponto – produção de efeitos – porque há dois entendimentos: um, que deve ser cobrado ainda neste ano e outro, somente em 2023. Muitos Estados querem que a cobrança comece a viger imediatamente, respeitando somente o princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, cobrança do Difal de ICMS após decorridos 90 dias da publicação da lei complementar.
E ignorando o princípio da anterioridade anual, qual seja, vedação da cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro, principalmente porque o Difal representa quase R$ 10 bilhões em arrecadação. Já os contribuintes defendem que esta alteração na legislação, permitindo a cobrança do Difal do ICMS somente poderá ser exigido em 2023, pois há dispositivo na Constituição Federal que determina que o princípio da anterioridade nonagesimal deverá observar também o princípio da anterioridade anual.
Sendo assim, por ser uma lei complementar publicada em janeiro de 2022, a produção dos efeitos somente ocorrerá em 2023.
3. Qual o argumento dos Estados para realizar a cobrança ainda este ano?
De que não está sendo criado um tributo ou elevada a atual alíquota, mas apenas uma regulamentação por lei complementar. A cobrança da alíquota interestadual do ICMS estava sendo realizada com base na Emenda Constitucional 87, de 2015, que trata do parcelamento de impostos entre Estados e no Convênio do Confaz (Conselho Nacional de Política Fazendária).
A matéria foi questionada no Supremo Tribunal Federal em dois processos (RE 1287019 e ADI 5469), que decidiu manter as cláusulas do Convênio somente até o fim de 2021, exigindo edição de Lei Complementar para regular a matéria.
4. Para quais pontos as empresas devem ficar atentas?
Os Estados devem divulgar em portais as informações para cumprimento do Difal, especificando a alíquota que será aplicada, benefícios fiscais e regimes especiais envolvidos no recolhimento de ICMS. Isso pode levar a uma grande litigiosidade, porque se a empresa comercializa seus produtos para todos os Estados da Federação poderá ter de recorrer em todos os Tribunais estaduais para evitar cobranças indevidas.
